El artículo 4 de la Ley 1/25 recoge la libertad de las partes  para convenir o transigir, a través de estos medios, sobre sus derechos e intereses, siempre que lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe ni al orden público.

Resalta la libre disposición de las partes, que son las que pueden alcanzar acuerdos totales o parciales, pero no puede someterse a estos procedimientos las cuestiones los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable ni aquellos que no puedan ser objeto de mediación.

Teniendo en cuenta que cada uno de los MASC regulados en la norma tienen un marco y unas funciones diferentes, es fundamental analizar, de la mano de un profesional de la Abogacía, que tipo se ajusta más a las necesidades de cada cliente y de cada conflicto, así como la relación que existe con la parte a la que la negociación va a dirigirse. 

• La negociación directa entre las partes es un método sencillo y simple, muy eficaz cuando existe conocimiento entre las partes y cuando el conflicto reviste poca complejidad
• La negociación entre las partes a través de profesionales de la abogacía, sin recurrir a terceros neutrales siempre se ha venido realizando por los abogados y abogadas para evitar judicializar los conflictos y alcanzar soluciones satisfactorias para las partes. Es especialmente útil cuando el conflicto no es eminentemente técnico sino jurídico.
• La intervención de un tercero neutral, ya sea mediador, conciliador público o privado, o tercero experto es especialmente útil cuando el conflicto tiene componentes emocionales, afectivos o exclusivamente técnicos (sanitario, constructivo etc,) Dependiendo de que proceso MASC con tercero neutral se elija, la intervención de este profesional varía:
  • La mediación regulada en la Ley 5/2012 de 6 de julio es un proceso estructurado, siempre voluntario y confidencial, donde el mediador facilita la comunicación de las partes pero sin intervenir ni asesorar a las partes, que pueden ir asistidas de sus abogados. Es muy útil cuando se busca un tercero que ayude a las partes a entablar un diálogo para que ellas mismas sean quienes aporten las soluciones a su controversia
  • La conciliación queda regulada en los artículos 14, 15 y 16 de la ley 1/2015 y puede ser pública (ante Notarios, Registradores, Letrados de la Administración de Justicia o Jueces de Paz) o privados (profesionales de la abogacía, procura, graduados sociales y economistas inscritos en sus respectivos colegios profesionales). La principal diferencia de este proceso con la mediación consiste en que el conciliador tiene una función mucho más activa y puede formular propuestas de resolución del conflicto. Es muy útil cuando se precisa un tercero neutral que oriente a las partes hacia la solución de sus controversias. El proceso es también confidencial y puede dar lugar a un acuerdo, que, si se acepta es vinculante para las partes, que pueden homologarlo judicialmente o ante notario para que tenga ejecutividad.
  • La persona experta independiente, regulada en el artículo 18  y cuyo estatuto está todavía sin aprobar, implica la necesidad de acuerdo de las partes en nombrar a un tercero independiente experto en la materia objeto de controversia para que emita una opinión no vinculante sobre el objeto de controversia. Si el dictamen se acepta por ambas partes puede adquirir fuerza ejecutiva y si el mismo no se acepta se expide certificado de haberse intentado el acuerdo y se puede acudir a la vía judicial.
  • La oferta vinculante regulada en el artículo 17 de la Ley 1/25 permite que una parte solo o a través de un profesional de la abogacía, formule una propuesta formal de solución, cuyo contenido es vinculante si es aceptado por la otra parte y si no lo es, queda cumplimentado el requisito de procedibilidad previo a la interposición de la demanda. La oferta y su recepción debe quedar convenientemente documentada.
  • El Derecho Colaborativo queda regulado en el artículo 19. Se trata de una negociación asistida por profesionales de la abogacía con formación reconocida en dicha metodología, que se comprometen a no participar posteriormente en el proceso judicial en el caso de no alcanzarse acuerdo

Por ello, la elección de un MASC requiere un análisis del conflicto y de cual será el método más adecuado dependiendo de cada situación, del grado de complejidad, de la necesidad de conocimientos especializados y no solo jurídicos, la comunicación y relación entre las partes, y la carga emocional del conflicto, análisis que debe ser efectuado con una rigurosa aplicación de conocimientos jurídicos habida cuenta del posible proceso judicial posterior